行政执法实践面临的问题带有双重性：一方面是执法权的滥用与不公正，损害当事人的权利和执法公平。

四是法治平面为度约束的总体效果至少保证合法但不一定正当的次优状态，而非正当合理但不合法的状态。一、法治维度的内涵及其功能 维度是一个物理学概念，它通常是指事物存在或运行的时间和空间位置和方向。

在行政管理体制创新的实践中面对法治多元价值，特别是形式法治价值和实质法治价值难以协调。遵循宪法和法律至上，保持法治思维优位是法治思维的外在维度。[5]高小平：《创新行政管理体制，建设服务型政府》，载《中国党政干部论坛》2008年第7期。以法治思维的综合维度为约束，构建以合法性为思维支撑、以合理性为思维导向、以合目的性为必要保障的行政管理体制创新框架。（二）行政管理体制创新法治困境的实证分析 经过三十多年的改革开放，中国社会主义市场经济体制初步建立，民主政治建设不断推进，社会管理体制逐步理顺。

在坚持法治思维优位的基础上，以形式法治为思维底线，以实质法治为思维目标，以法治信仰为基本保障，妥善处理合法性、正当性、合目的性之间的三维关系问题。对于行政体制创新实践中尚未形成效率价值和产生实效的内容和措施，以经济效率性为思维导向，可以通过原则性立法或通过政策灵活规定，尽量不做强制性法律规定，为未来改革创新留下空间。可见，上述立法很难说具有充足的正当性基础。

(58) 因此，就我国的情况而言，从保障网络表达自由的角度出发，在ICP对用户言论的法律责任上就更应该采取最大程度的宽松态度。由此，ICP可以说是促进网络表达自由实现的重要助力。具体说来，西方国家采取的做法大体包括如下三种模式。(15)而在2006年千龙网等11家网站进行的自查自纠行动中，仅新浪网就关闭栏目共8个，关闭论坛共15个，删除159篇文章，删除帖子510篇，删除帖子静态页一百七十多页，并且修改二十多篇标题不妥的正文页，对50篇左右内容没有问题，但是标题导向不妥当的文章进行了修改。

三为新加坡式的建立在分类许可证制度上的过错责任原则模式。麦金农(MacKinnon)通过调查发现，我国ICP对用户言论的审查标准完全是主观的、不可预知的。

根据新浪提交的2013年第四季度和全年的财政报告，2013年12月份，新浪微博的月活跃用户数为1.291亿户，日活跃用户数为6140万户。⑦事实上，正如有学者所指出的，由于阿桑奇并非美国籍，并且维基解密在多个国家都建有镜像网站，因此仅仅是美国政府对阿桑奇在司法程序上的追究可能无法对维基解密形成真正的威胁。报告指出，2013年相比2012年底微博用户规模下降2783万人(但需注意这里的微博不仅仅包括新浪微博)，同时，减少使用微博的人中的37.4％转移到了微信然而遗憾的是，与《办法》一样采用了明显属于标准的仅仅只有《电信条例》和《互联网电子公告服务管理规定》等少数法规、规章。

而对于微博，《北京市微博客服务管理规定》也规定了用户信息全面审查制度和虚假信息揭露制度，并规定开展微博客服务，应当在申请电信业务经营许可或者履行非经营性互联网信息服务备案手续前，依法向市互联网信息内容主管部门提出申请，并经审核同意。据此，如果ICP对用户发表的被禁止言论没有履行上述义务，就需要对其承担相应的法律责任。具体而言，国会报告认为红旗标准包括主、客观两方面的标准：主观标准即在决定服务提供商是否意识到‘红旗的存在时，服务提供商对于所谈论的事实或者情况的主观认识需要确定，客观标准即在判断信息是否构成侵权时需看侵权行为对于一个在相同或相似情况下的理性之人是否明显。首先，怎样的情况属于发现？我们可以推测，以下情况可能属于发现：(1)有关主管部门通知。

因为当ICP需要为用户言论承担法律责任的时候，它就很可能会在创造新的技术手段和提供新的服务以供用户发表言论(如博客)时而踌躇不前。微博的碎片化、零门槛和病毒式传播的特征，使得它为每一个普通民众都提供了表达意见、参与公共事务讨论的有效途径，更为重要的是，在信息的即时性传播和公民与政府的直接沟通上可以说无人能出其右。

这种要求显然是不适宜的。郑文明：《诽谤的法律规制——兼论媒体诽谤》，法律出版社2011年版，第198～199页。

由于《办法》采取的明显属于标准是源自于网络版权法领域中的红旗标准，因此在探讨明显属于标准前，有必要简单介绍一下红旗标准。我国政务微博蒸蒸日上的状况就从侧面说明了这一点。(23)OSP，即online service provider，从其所指内容来看，非常接近本文所探讨的ICP。(44)对于明显属于的准确含义，《办法》的立法者(国务院)并未做出明确解释，因此在执法中主要依赖执法者的主观判断。(25)作为CDA法案仅存的硕果，CDA§230在C(1)中明确规定不得将服务商视同为出版商，在C(2)中规定服务商有义务在与用户订立服务合同的时候以恰当的方式提醒用户存在限制未成年人访问有害信息的父母控制保护(parental control protections)并标示(identify)上述保护的提供商。根据鲍克因的观点，网络表达自由所面临的最大危险就是政府与ICP的共谋，因为根据政府行为理论(state action)，宪法对于言论自由的保障并不及于作为私主体的ICP。

此外，报告还明确排除了ICP监视其服务或者积极地搜索可能侵权的活动的义务。本文将ICP对用户言论的法律责任分为两类：(1)用户言论侵犯他人的私权，如版权、名誉权、隐私权时ICP应承担的法律责任。

(2)对ICP做出与专业法律人员相同的要求显失公平。这一条款实际上是对ICP法律责任的一种原则性宣示，它表明了立法者的如下态度：ICP不仅需对自己发布的信息负责，而且需对用户发布的信息负责。

事实上，哈佛大学的金教授还观察到了一个有趣的现象：ICP对批评自己和自己实行的审查政策的帖子删除率非常之高，即使这一内容的帖子并不在政府要求删除的范围之内。12月4日，PayPal关闭了维基解密用来募集捐款的账户。

例如，鲍克因就认为，由于网络实际上是掌握在少数大的电信公司手中，为了追求经济利益的最大化，这些服务商们必然会要求自己掌握控制网络内容发展方向的主动权，从而倾向于限制公众对网络的主动参与程度和文化创新，这样在客观上就会产生审查(censor)网民言论自由的效果。再对比2000年《决定》，则其中并未出现此类用语。如果立法对ICP规定了过高的注意义务，那么ICP为了防止侵权和避免承担法律责任，就只能将原本用于互联网产业发展的人力、物力投入到对用户言论的审核中去，这势必会阻碍互联网产业的发展。而且，让事情更糟的是，ICP也许天生就是用户言论的审查者。

因此，用户的言论自由势必无法得到保障。(26)具体而言，根据新加坡《广播法(分类许可证)》，(27)分类许可证制度是一种自动取得许可证的制度。

例如，说自己半夜看见鬼魂了算不算宣扬封建迷信的言论？切糕党事件中网友的戏谑言论算不算煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的言论？面对如此模糊的法律规定，即使是法律专业人士也很难对言论的违法性做出准确判断，更遑论是ICP的工作人员。但是，ICP开发和推广微博的目的却并非推动表达自由的实现，或构建民主文化。

但是在网络空间却并非如此。(47)出版商面对的是有限的待出版的书籍，有可能对其进行逐一的详细核查。

我国公法与私法在ICP对用户法律责任上虽然采取的都是过错责任，但是二者却存在一个最大的区别：是否承认ICP对用户言论的全面审查义务。(3)①对基于网络服务而建立的私人讨论区(如聊天室)，保证不设定禁止内容范围内的话题。⑨ 据此，ICP很有可能从表达自由的助力转化为网络言论的审查(censor)者。有4个甚至对新华社所发的有关当时的国家主席胡锦涛视察煤电厂的新闻也进行了处理。

对非经营性互联网信息服务实行备案制度。第一种情况属于一般注意义务，并无讨论余地，所以本文将集中讨论第2、3种情形。

(51)这也是我国立法对网络言论的限制无法通过合宪性检验的一个非常重要的原因。与其说它是看门人，不如说它只是网络信息流动的导体。

拟开办电子公告服务的，在申请许可或备案时必须提出专项申请或者专项备案(《办法》第5、9条)。当然，后来维基解密通过接受比特币等虚拟货币捐款、更换域名和托管服务商等途径而设法生存了下来。